淺析房地產抵押擔保借款合同公證的問題.d

要】當前，國房地產抵押登記制度和其他相關配套制度還存在問題。就房地產抵押擔保設定所生產的諸多法律關系和法律后果以及避免 糾紛、減少訴訟等問題探討。作者對此進行了深入淺出的分析和闡述并提 出了解決對策。 【關鍵詞】房地產；抵押擔保；借款合同；公證問題 在公證機構平時辦理的抵押擔保借款合同公證業務中，房地產的抵押 擔保方式非常普遍，出現的抵押糾紛也相對增多。然而由于我國房地產抵 押登記制度和其他相關配套制度還存在很多不科學、不規范、不完善之處， 影響了房地產抵押制度功效的發揮。現就房地產抵押擔保設定所生產的諸 多法律關系和法律后果以及避免糾紛、減少訴訟等問題，進行一些粗淺的 理論探討。 一、房與地的關系問題 房屋所有權和土地使用權之間存在著這樣的相依關系，我國《物權法》 第一百八十二條規定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用 地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵 押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。” 根據這一相依關系原則，在抵押人對房屋的所有權或房屋的土地使用權任 意一種權利設定抵押擔保時，即違背了房屋土地使用權和所有權間的相依 關系原則，是無效的行為。

二、抵押登記期限問題 在經濟活動中，存在很多當事人沒有對抵押登記期限有一個較為明確 的認識，且相關法律法規沒有就“抵押當事人能否自行約定抵押期限”問 題作出明確規定，有人認為當事人自行約定的抵押期限屬于有效行為，因 為他們認為抵押權屬于物權的同時，簽訂抵押合同仍要貫徹合同自由的原 則。如果在經濟活動中，借貸雙方都已就抵押期限達成一致意見，即期限 限制已被抵押權人接受，所以抵押方只能在該期間內對其抵押權進行實 施，與此同時相關法律法規并沒有令禁止這種借貸當事人自主約定抵押期 限的行為，因此上述行為并沒有違反法律，也沒有違反法規，是有效行為。 所有權在物權中，是具有無期限性特征的，但這并未排除其他物權的有期 限性，因此以物權具有無期限性為由來拒絕承認抵押權期限的行為是不成 三、房地產抵押和登記糾紛處理的法律適用原則問題在現實的經濟活動中，房地產抵押一般要先簽訂抵押合同，然后進行 抵押登記。房屋及土地在抵押設定成立之后，隨著其使用或處分的過程進 行中，抵押問題會導致很多法律關系和法律糾紛的出現。與此同時，因為 簽訂抵押合同的行為隸屬民事范疇，抵押合同的生效有需要進行抵押登 記，對于登記機關來說，抵押登記屬于行政行為。

當有出現涉及到抵押效 力糾紛的問題之時，抵押雙方都會面臨民事訴訟和行政訴訟的選擇問題。 根據《最高人民法院關于房地產案件受理問題的通知》 “一、凡公民之 間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因房地產方面的權益發生 爭執而提起的民事訴訟，由訟爭的房地產所在地人民法院的民事審判庭依 法受理。二、公民、法人和其他組織對人民政府或者其主管部門就有關土 地的所有權或者使用權歸屬的處理決定不服，或對人民政府或者其主管部 門就房地產問題作出的行政處罰決定不服，依法向人民法院提起的行政訴 訟，由房地產所在地人民法院的行政審判庭依法受理。”規定的原則，在 實際經濟活動中，當面臨民事權益的糾紛時，當事人應當提起民事訴訟， 如牽涉行政機關的行政行為，當事人則應提起行政訴訟。 四、抵押物細化登記原則問題 一般情況下，針對商品房開發過程中的房屋所有權的取得，是登記機 關按房屋建筑的獨立體給房屋開發商該幢建筑物的所有權證（或叫大房屋 產權證）。常見情況是在一個項目中有若干這樣的房屋產權證。當事人設 定抵押時，雙方往往將這樣的產權證進行抵押及登記，卻沒有細化，這樣 的抵押登記是無效行為。土地使用權證，又稱國有土地使用權證，是指經 土地使用者的申請，由城市各級人民政府頒發的國有土地使用權的法律憑 證。

房屋的土地使用權具有不可分性，因而在實際生活中當事人常遇見抵 押物登記細化的困難，尤其是房屋土地使用權中的某一個部分能否抵押。 一般情形下，土地使用權證都是進行一次性的全部抵押登記，即便是當事 人不想這樣做，也難以實現。抵押權是價值權，因此抵押物必須要具有獨 立價值，才能進行合法性轉讓，也才能保障抵押權的順利實現。 五、在建房屋抵押的相關問題 《物權法》第一百八十條規定，正在建造的建筑物可以作為債務人或 者第三人有權處分的財產。在建房屋抵押必須以建成的房屋作為抵押標的 物，即是說，在建的房屋抵押協議是有其他條件要求的民事行為，只有在 相關條件成立之后，對應的權利才能設立。但是在實際經濟活動中，理論 以及實務都沒有明確區分抵押合同的成立生效與合同的抵押權。同時抵押 權是物權，抵押權的合法成立一方面需要抵押合同，另一方面還須附帶其 他要件。關于抵押合同的成立與生效條件，應當各自適用《合同法》及與 房地產抵押相關的法律法規，在合法、合規的前提下，登記機關應當允許 抵押雙方自行約定其他附帶條件，且將此抵押進行公告。 綜上，正確設定房地產抵押權對于維護經濟秩序，促進社會主義市場 經濟發展，保護借貸雙方的合法權益至關重要。

但是，要真正做到正確設 定抵押也殊為不易，這需要金融管理、房地產登記管理、國土資源管理、 房屋建設管理、房地產市場管理、法律服務等各部門相互協調和共同努力， 需要完善相關的法律法規。公證機構在辦理房地產抵押貸款合同公證工作 中，要加強同各方面各部門的聯系，認真做好調查研究，嚴把公證質量關， 為維護金融市場經濟秩序，促進社會安定和諧，充分發揮公證機構在金融 市場的資金流動過程的職能作用。